Cơ sở pháp lý mới cho lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng

Về đối tượng điều chỉnh được áp dụng cho tất cả các gói thầu sử dụng từ 30% vốn nhà nước trở lên và phạm vi điều chỉnh được trải phủ từ việc lập, thẩm định và phê duyệt giá gói thầu, đến việc áp dụng các loại hợp đồng và giá hợp đồng (trọn gói, đơn giá cố định, điều chỉnh giá hoặc giá kết hợp) cũng như điều kiện và phương thức thanh toán theo hợp đồng... Có thể nói đây là những nội dung cốt lõi trong quản lý các dự án đầu tư xây dựng công trình trong giai đoạn hiện nay. Vì vậy để thực hiện tốt việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng đòi hỏi không chỉ áp dụng biệt lập Luật Đấu thầu và Nghị định 58/2008/CP mà còn phải áp dụng đồng bộ hệ thống các văn bản pháp lý trực tiếp liên quan như phần trên đã đề cập là yêu cầu đúng đắn và cấp thiết từ đó mới có thể mang lại hiệu quả thực chất của việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng hiện nay. Do đó, cần tiếp tục làm rõ một số nội dung về mặt pháp lý để vận dụng đúng đắn trong thực tế. Mặt khác một số nội dung cần tiếp tục nghiên cứu sửa đổi bổ sung cho phù hợp với thực tế hiện nay. Sau đây là một số vấn đề cụ thể:

1. Về giá gói thầu (bao gồm cả dự phòng)... (được ghi trong Điều 10 – Khoản 2 – NĐ 58CP).

Trước hết, cần phải thực hiện nguyên tắc tính đúng, tính đủ và phù hợp với độ dài thời gian xây dựng công trình được ghi trong Điều 3 – Khoản 3 – NĐ 99CP, điều đó có nghĩa là việc xác định dự phòng được xác định cho tất cả các gói thầu (Tư vấn, xây lắp, thiết bị) với mức cụ thể 10% (trong đó 5% cho dự phòng do khối lượng phát sinh và 5% do yếu tố trượt giá áp dụng cho dự án, công trình thực hiện từ 2 năm trở lại) riêng các dự án công trình thực hiện từ 2 năm trở lên phần dự phòng do trượt giá được xác định theo chỉ số trượt giá bình quân không ít hơn 3 năm gần nhất so với thời điểm tính toán (TT 05/2007 BXD). Tuy nhiên, khi vận dụng việc xác định khoản dự phòng do trượt giá cần tính đến kế hoạch phân bổ vốn đầu tư thực hiện hàng năm của dự án và đương nhiên kéo theo việc xác định chỉ số trượt giá phải xác định theo thời gian từng năm tương ứng với lượng vốn đầu tư thực hiện; điều đó có ý nghĩa là phải xác định trượt giá theo “chỉ số giá xây dựng liên hoàn” (năm sau so với năm trước), điều này là phù hợp với cách làm của khu vực và thế giới hay nói khác đi là của nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường.

Vấn đề tiếp theo cần làm rõ là đưa dự phòng vào giá gói thầu thế nào? Về nguyên tắc pháp lý và nghiệp vụ cần được hiểu là việc đưa dự phòng vào giá gói thầu cụ thể là tuỳ thuộc ở việc áp dụng hình thức giá hợp đồng là “trọn gói”, là theo “đơn giá cố định” hay là “giá hợp đồng điều chỉnh” quyết định. Cơ sở pháp lý về hợp đồng trong hoạt động xây dựng phải được áp dụng theo Nghị định 99/2007/CP của Chính phủ (Các điều 19, 20, 21, 22 qui định về loại hợp đồng, hồ sơ hợp đồng, giá hợp đồng điều chỉnh, giá hợp đồng xây dựng) và (Điều 25, 26, 27 về thanh toán hợp đồng xây dựng, đơn giá khối lượng công việc phát sinh ngoài hợp đồng xây dựng...) Nghị định 58/2008/CP của Chính phủ (Điều 48 hình thức hợp đồng trọn gói, Điều 49 hình thức hợp đồng theo đơn giá), cũng như các văn bản hướng dẫn của Bộ Xây dựng – Bộ Tài chính (Thông tư 06/2007/BXD, Thông tư 130/2007/BTC và Thông tư 98/2007/BTC). Theo đó:

Đối với hợp đồng theo giá trọn gói: Vì giá hợp đồng trong hợp đồng này “không được điều chỉnh trong quá trình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng theo thoả thuận trong hợp đồng” (Điều 48 – NĐ 58CP – Khoản 1 mục a) và việc thanh toán được thực hiện theo tổng số tiền mà Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu sau khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá trị ghi trong hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng thì thanh toán theo thoả thuận ghi trong hợp đồng (nếu có). Cần khẳng định hình thức giá hợp đồng trọn gói có những ưu việt không thể phủ nhận là nhằm tăng trách nhiệm, nghĩa vụ và quyền lợi cho nhà thầu nhưng phải có điều kiện mà pháp luật hiện hành mới đã cho phép trước khi ký kết hợp đồng chủ đầu tư và nhà thầu cần rà soát lại khối lượng (tăng hoặc giảm) và khi thanh toán theo đúng giá hợp đồng đã ký kết (cho dù khối lượng thực tế tăng hoặc giảm) vì vậy khi nghiệm thu không đòi hỏi phải nghiệm thu chi tiết; không đòi hỏi nhà thầu phải xuất trình hoá đơn, chứng từ mua bán khi thanh toán cũng như không áp dụng định mức đơn giá do nhà nước công bố hoặc đơn giá chủ đầu tư đã áp dụng để xác định giá gói thầu khi thanh toán, quyết toán đối với nhà thầu.

Với những căn cứ pháp lý như vậy đối với hợp đồng theo giá trọn gói cần giao cho chủ đầu tư được quyền quyết định đưa toàn bộ hoặc một phần lớn chi phí dự phòng vào giá gói thầu làm căn cứ xét thầu. Cũng cần lưu ý trong trường hợp trọn gói vẫn cho phép phát sinh ngoài phạm vi trọn gói của hợp đồng (như thay đổi thiết kế do chủ đầu tư yêu cầu khác với thiết kế cơ sở đã được phê duyệt trong dự án nếu được cấp có thẩm quyền cho phép điều chỉnh), hoặc thay đổi chủng loại vật tư với chất lượng cao hơn và giá cả cũng tăng hơn so với thiết kế hoặc những ảnh hưởng bất khả kháng do khách quan ngoài tầm kiểm soát của các bên liên quan thì cần bổ sung chi phí ngoài chi phí dự phòng đã được cho phép.

Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định: về nguyên tắc đây là loại hợp đồng áp dụng cho những trường hợp ở thời điểm lập hồ sơ mời thầu hoặc ký kết hợp đồng khó xác định về khối lượng (công tác đóng cọc, khoan cọc, ép cọc… theo kinh nghiệm quốc tế còn có thể áp dụng cho cả công tác đào đắp vận chuyển đất, đá…). Vì vậy, khối lượng trong hợp đồng chỉ là tạm tính còn khi thanh toán phải căn cứ vào khối lượng thực tế nghiệm thu và đơn giá là cố định (đơn giá cố định được hiểu là đơn giá ghi trong hợp đồng cả trong trường hợp chỉ định thầu hoặc đấu thầu) hay nói cách khác là đơn giá dự toán được duyệt (trường hợp chỉ định thầu) hoặc đơn giá trúng thầu của nhà thầu (trường hợp đấu thầu). Từ đó việc đưa chi phí dự phòng vào giá gói thầu hoặc dự toán gói thầu cần thiết chỉ đưa phần dự phòng do trượt giá (có thể trên dưới 5% tuỳ thời gian thực hiện gói thầu) còn phần dự phòng do phát sinh khối lượng (chi phí dự phòng 5%) cần được chủ đầu tư giữ lại để xử lý phần tăng giảm khối lượng thực tế nghiệm thu so với khối lượng tạm tính trong hồ sơ mời thầu hoặc hợp đồng.

Đối với hợp đồng giá điều chỉnh: về điều kiện áp dụng cũng tương tự như trường hợp áp dụng hợp đồng theo đơn giá cố định, theo đó về khối lượng chỉ là tạm tính, nhưng khi thanh toán phải theo khối lượng thực tế được nghiệm thu và đơn giá được điều chỉnh (chi phí vật liệu, nhân công, máy thi công…). Từ đó giá xét thầu (giá gói thầu hoặc dự toán) sẽ không bao gồm chi phí dự phòng do phát sinh khối lượng (5%) và chi phí “dự phòng do trượt giá” (5%) hoặc > 5% tuỳ thuộc độ dài thời gian xây dựng). Chủ đầu tư phải sử dụng chi phí dự phòng để thanh toán cho nhà thầu cho cả 2 nguyên nhân phát sinh khối lượng và trượt giá.

Ngược lại, với hợp đồng theo giá trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc hợp đồng theo giá điều chỉnh cần thực hiện nghiệm thu khối lượng chi tiết tương thích với danh mục đơn giá trong hợp đồng.

Trong thực tế quản lý khi lập, thẩm định và phê duyệt kế hoạch đấu thầu cần tách riêng giá gói thầu và các phần chi phí dự phòng; sau khi kế hoạch đấu thầu được phê duyệt (bao gồm cả giá gói thầu và hình thức hợp đồng …) cần giao cho chủ đầu tư quản lý và xử lý phần chi phí dự phòng tuỳ theo hình thức giá hợp đồng như trên đã trình bày trong phạm vi tổng mức đầu tư được phê duyệt (NĐ 99/2007/CP của Chính phủ - Điều 9, Điều 11).

2. Về vấn đề cho phép chủ đầu tư áp dụng “dự toán của gói thầu” thay thế “giá gói thầu” đã được phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu (Điều 70 - khoản 2 - NĐ58/2008/CP)

Có thể nói đây là cơ sở pháp lý hiện hành quan trọng được xuất phát từ nguyên tắc hình thành chi phí qua từng bước thiết kế (tổng mức đầu tư hình thành từ thiết kế cơ sở trong giai đoạn lập dự án, tổng dự toán, dự toán được hình thành từ thiết kế kỹ thuật hoặc thiết kế bản vẽ thi công) từ đó về nguyên tắc chi phí hình thành từ bước thiết kế sau bao giờ cũng chính xác hơn chi phí được xác định bởi bước thiết kế trước mà cụ thể là tổng dự toán hoặc dự toán gói thầu đã được thẩm định, phê duyệt luôn chính xác hơn giá gói thầu được xác định từ tổng mức đầu tư dựa trên bước thiết kế cơ sở (với điều kiện bước thiết kế sau được triển khai không được trái với bước thiết kế trước hoặc thiết kế cơ sở trong dự án được duyệt). Tuy nhiên, việc pháp luật quy định trong trường hợp này cho phép chủ đầu tư không cần làm thủ tục điều chỉnh giá gói thầu được duyệt trong kế hoạch đấu thầu với điều kiện đảm bảo không vượt Tổng mức đầu tư được duyệt cần làm rõ hơn. Trong thực tế, nếu dự án bao gồm nhiều giá gói thầu (các gói thầu tư vấn, xây lắp, thiết bị…) lại được thực hiện trong một thời kỳ dài có khi hàng năm hoặc lâu hơn thì chỉ khi tiến hành đấu thầu xong toàn bộ các gói thầu trong dự án, chủ đầu tư khi đó mới xác định xem tổng các dự toán gói thầu có vượt tổng mức đầu tư được phê duyệt hay không. Vì vậy, quy định này là đúng và cần thiết, nhưng chỉ đúng với trường hợp các gói thầu của dự án được đấu thầu cùng một thời điểm hoặc đấu thầu lựa chọn tổng thầu EPC, nhưng lại bất khả thi đối với các chủ đầu tư trong nhiều trường hợp khác, mà nên quy định cho phép dự toán, gói thầu được phép thực hiện trong phạm vi giá gói thầu được duyệt bao gồm cả dự phòng; Trong trường hợp này chủ đầu tư không phải làm thủ tục điều chỉnh lại giá gói thầu được duyệt hoặc có thể cho phép chủ đầu tư vận dụng cho “nhóm” hoặc “cụm gói thầu” về tư vấn, “cụm gói thầu” về xây lắp hoặc cụm gói thầu về thiết bị, và việc xác định vượt hay không vượt “tổng mức đầu tư theo từng cụm” tương ứng sẽ giảm thiểu rủi ro trong việc phải điều chỉnh lớn đối với Tổng mức đầu tư của toàn bộ dự án.

3. Về phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu (được quy định trong Điều 1 - khoản 1):

“Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển” phải thực hiện việc đấu thầu. Mặc dù pháp lý hiện hành đã giải thích: “Việc xác định tổng phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên trong tổng mức đầu tư của dự án đã phê duyệt, được tính theo từng dự án cụ thể, không xác định theo tỷ lệ phần vốn nhà nước góp trong tổng vốn đăng ký của doanh nghiệp (Điều 2 Khoản 1 - NĐ 58/2008/CP). Tuy nhiên cần tiếp tục xem xét các khía cạnh pháp lý sau:

Theo khái niệm pháp lý được quy định trong nhiều nghị định của Chính phủ và hướng dẫn của các bộ, ngành thì vốn nhà nước bao gồm: vốn ngân sách nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước (viết tắt PTCDNNN). Riêng vốn đầu tư PTCDNNN được xác định bao gồm “vốn khấu hao để lại, lợi nhuận sau thuế… và vốn vay thương mại” đây là nguồn vốn chiếm tỷ trọng lớn trong tổng vốn đầu tư toàn xã hội (28 - 30%). Tuy nhiên trong quá trình cổ phần hoá các DNNN trong một thời kỳ dài đã thực hiện nguyên tắc Nhà nước giữ cổ phần chi phối (thường 51%) mặc dù gần đây đang được điều chỉnh theo xu hướng thu hẹp diện nhà nước giữ cổ phần chi phối. Vì vậy, nếu được hiểu đơn giản như nhiều ý kiến hướng dẫn chính thống hoặc không chính thống rằng: “Các dự án đi vay vốn theo lãi suất thương mại của DNNN Công ty Cổ phần (Trong đó có cổ phần do nhà nước góp vốn không tính đến tỷ lệ góp vốn, đều không tính đến tỷ lệ góp vốn) đều không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu”; do đó về khía cạnh pháp lý cần tiếp tục làm rõ:

Một là: Khái niệm vốn nhà nước còn bao gồm vốn đầu tư phát triển của DNNN như quy định hiện hành bao gồm khấu hao để lại, lợi nhuận sau thuế… và vốn vay thương mại hay không?

Hai là: Còn cần quy định chủ đầu tư là các DNNN theo hai loại nếu nhà nước còn giữ cổ phần chi phối thì đương nhiên vốn vay thương mại trong dự án lớn hơn 30% TMĐT của dự án vẫn thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu. Còn nếu DNNN không giữ cổ phần chi phối khi đó vốn vay thương mại cho dự án lớn hơn 30% TMĐT của dự án cần được xem xét còn thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu hay không?

4. Về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu (Điều 11 - Khoản 1 Luật Đấu thầu) đã được pháp lý hiện hành hướng dẫn như sau:

“Nhà thầu lập báo cáo nghiên cứu khả thi (dự án đầu tư) được tham gia đấu thầu lập thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, thiết kế ông nghệ cho đến trước ngày 01 tháng 4 năm 2009” (NĐ 58/2008/CP Điều 3 - khoản 1 mục a). Và như vậy từ sau 01 tháng 4 năm 2009 nhà thầu lập dự án sẽ không được tham gia đấu thầu để tuyển chọn tư vấn thiết kế xây dựng cũng như thiết kế công nghệ của dự án. Quy định này sẽ hạn chế khả năng triển khai dự án trong các bước thiết kế tiếp theo của các tổ chức tư vấn lập dự án; Cách làm này không phù hợp với tập quán quốc tế và khu vực nguy hại hơn là nó không khuyến khích các nhà tư vấn lập các dự án với chất lượng cao (vì chi phí tư vấn lập dự án thấp hơn nhiều so với tư vấn thiết kế) mà xu hướng là tập trung giành các gói thầu tư vấn thiết kế có chi phí lớn hơn. Vì lẽ đó cần tích cực kiến nghị sửa đổi bổ sung Luật Đấu thầu cho phù hợp với xu thế phát triển của lĩnh vực tư vấn đầu tư - xây dựng của nước ta và thế giới: đó là tính liên tục của công tác tư vấn trong quá trình triển khai các dự án đầu tư xây dựng công trình.

5. Vấn đề sử dụng chỉ tiêu giá trị đồng tiền trong các dự án luật trong đó có Luật Đấu thầu

Vấn đề này cần được tiếp tục nghiên cứu xem xét giải quyết. Ví dụ cụ thể, Luật Đấu thầu quy định các gói thầu được phép chỉ định thầu dưới 1 tỷ đồng đối với gói thầu xây lắp, thiết bị, dưới 500 triệu đồng đối với các gói thầu tư vấn, trong khi nền kinh tế nước ta đang vận hành theo cơ chế thị trường, vì vậy giá trị đồng tiền của các gói thầu trong các dự án được biến đổi theo thời gian (kể cả trong điều kiện lạm phát bình thường) do đó việc quy định giá trị các gói thầu nói trên sau một thời gian sẽ không còn nguyên giá trị vì vậy cần giải quyết theo hai hướng: một là nếu còn quy định trong Luật cần cho phép áp dụng chỉ số giá được điều chỉnh theo từng năm, hai là dành cho văn bản dưới Luật được phép hướng dẫn quy định giá trị cụ thể bằng tiền trong các nghị định của Chính phủ hoặc thông tư của cấp bộ sẽ tạo điều kiện cho việc điều chỉnh giá trị các gói thầu qua các thời kỳ sẽ phù hợp với thực tế hơn.