Đấu thầu trong hoạt động xây dựng - Những vấn đề pháp lý và thực tiễn

1. Về phạm vi điều chỉnh và xử lý mối quan hệ giữa Luật Đấu thầu với các Luật mang tính chuyên ngành như Luật Thương mại, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh Bất động sản... mặc dù Điều 3 - khoản 2, Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn viết tắt: Luật Đấu thầu đã ghi: " Trường hợp có đặc thù về Đấu Thầu quy định ở Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó". Tuy nhiên, khi áp dụng trong thực tế chỉ một nguyên tắc này đã nảy sinh hàng loạt những bất cập ảnh hưởng rất lớn đến tất cả các khâu từ hình thành dự án gói thầu đến thực hiện dự án gói thầu trên nhiều khía cạnh từ chống khép kín, đến lập thẩm định phê duyệt kế hoạch đấu thầu, hố sơ mời thầu, kết quả đấu thầu cho đến hợp đồng và thanh toán mà nguyên nhân chính là Luật Đấu Thầu với vai trò là Luật chung, nhưng đã quy định tương đối chi tiết, nhưng không đầy đủ nên thường bị trùng chéo với các nội dung của pháp luật chuyên ngành được quy định cụ thể chi tiết hơn đã nảy sinh những khác biệt gây ách tắc mâu thuẫn trong thực tế hiện nay. Trong giải pháp trước mắt, Nhà nước cần chỉ đạo xây dựng các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu theo các chuyên ngành cho phù hợp, trong đó đặc biệt là đấu thầu trong hoạt động xây dựng, lắp đặt và mua sắm thiết bị hàng hoá gắn liền với các dự án đầu tư XDCT theo hướng hội nhập với khu vực và quốc tế có tính đến các điều kiện cụ thể của Việt Nam. Ngoài ra, cũng cần có những quy định cho những lĩnh vực quan trọng như Đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư, đấu thầu sử dụng đất đai và các loại hình đấu thầu khác như lựa chọn các đối tác thực hiện các dự án BOT, BT, BOO, BO...

2. Về vấn đề chống khép kín trong đấu thầu, Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn đã quy định hai hình thức chống khép kín đó là: khép kín trong một tổ chức Điều 11 khoản b "Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý... " hoặc cũng điều tra - khoản d quy định "nhà thầu tham gia đấu thầu... độc lập về tài chính với Chủ đầu tư của dự án". Việc quy định này là hợp lý và phù hợp với tập quán quốc tế như trong các quy chế của các tổ chức cho vay WB, ADB... cũng quy định tương tự: "nghiêm cấm các Nhà thầu thuộc Chủ đầu tư tham gia đấu thầu các gói thầu do Chủ đầu tư đi vay tại các Ngân hàng nói trên". Tuy nhiên, vấn đề này ở ta luôn gặp rắc rối nếu còn duy trì cơ chế chủ quản của các bộ ngành, UBND, các cấp nếu nhà thầu lại do các tổ chức này thành lập và quản lý mà gần đây nhất dự án WB3 nâng cấp hạ tầng nông thôn 2007 cũng vẫn bị lúng túng khi triển khai dự án này trong khi thời hạn chậm nhất về chống khép kín phải thực hiện theo Luật Đấu thầu là 1/4/2009. Loại khép kín thứ hai mà Luật Đấu thầu quy định theo quá trình hình thành và tổ chức thực hiện dự án; Điều 12 quy định các hành vi bị cấm trong đấu thầu: khoản 8. "Nhà thầu tham gia đấu thầu cung cấp hàng hoá, xây lắp cho gói thầu do mình cung cấp dịch vụ tư vấn, trừ trường hợp đối với gói thầu EPC". Quy trình này đúng, nhưng chưa đủ vì trong hoạt động xây dựng còn nhiều hình thức Tổng thầu như thiết kế và xây dựng, Tổng thầu chìa khoá trao tay hoặc hình thức hợp đồng BTO, BOO... Hơn nữa cần xem xét khả năng áp dụng hình thức Tổng thầu của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay còn hạn chế mà chủ đạo vẫn là hợp đồng thi công xây dựng tức hồ sơ mời thầu được lập trong bước thiết kế bản vẽ thi công. Vì vậy, nếu cấm Nhà thầu lập dự án không được tham gia khâu thiết kế cần được xem xét lại, thực tế trong thời gian qua nhiều nhà tư vấn lập dự án không muốn thực hiện công việc rất quan trọng và quyết định hiệu quả này của dự án vì chi phí rất thấp mà họ chỉ muốn hợp đồng khâu thiết kế vì chi phí cao hơn, hơn nữa không tổ chức tư vấn lập dự án nào triển khai khâu thiết kế thuận lợi hơn chính dự án do họ lập đương nhiên là nhà tư vấn có đủ năng lực thiết kế, nếu phải giao lại phần triển khai các bước thiết kế cho một tổ chức tư vấn khác, đây cũng chính là một trong những nguyên nhân kéo dài thời gian thực hiện các dự án sử dụng vốn nhà nước hiện nay.

3. Về nội dung hồ sơ mời thầu trong hoạt động xây dựng phụ thuộc chặt chẽ vào bước thiết kế và hình giao thầu. Trong thực tế khi lập hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu hay hồ sơ đấu thầu, nếu áp dụng hợp đồng Tổng thầu chìa khoá trao tay khác rất nhiều so với việc áp dụng hợp đồng Tổng thầu thiết kế và xây dựng hoặc hợp đồng Tổng thầu EPC. Ở Việt Nam phổ biến vừa qua là hình thức hợp đồng thi công xây dựng; Hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu hoặc hồ sơ đấu thầu yêu cầu nội dung khác nhau do được thiết lập trên những căn cứ khác nhau: Tổng thầu chìa khoá trao tay được lập trên những dữ liệu của dự án mà chủ đầu tư đặt ra về loại hình quy mô công trình, cấp công trình, các tiêu chuẩn thiết kế, yêu cầu sử dụng... Còn Tổng thầu EPC lại dựa trên bước thiết kế kỹ thuật tổng thể tương đương thiết kế cơ sở của Việt Nam còn hình thức Hợp đồng thi công xây dựng lại dựa trên thiết kế Bản vẽ thi công chi tiết... trong khi Luật Đấu thầu hầu như chỉ quan tâm đến việc quy định hồ sơ mời thầu theo loại hình thi công xây dựng mà không quy định chi tiết cụ thể HSMT cho các loại hình khác mà chúng ta đang áp dụng từng bước trong quá trình hội nhập như Hợp đồng Tổng thầu thiết kế và xây dựng, hợp đồng Tổng thầu thiết kế xây dựng mua sắm thiết bị và xây dựng EPC Hợp đồng Tổng thầu chìa khoá trao tay, Hợp đồng BOT, BT, BOO, BO...

4. Về giá trúng thầu của Nhà thầu cũng đang là vấn đề cần được xem xét. Nguyên tắc chung quy định tại Điều 29 Luật Đấu thầu và tại các Điều 23, 24 Nghị định 111/2006/CP là các nhà thầu sau khi đã vượt qua điểm tối thiểu quy định về kỹ thuật thì nhà thầu trúng thầu là nhà thầu có giá đánh giá thấp nhất nhưng không vượt giá gói thầu được duyệt trong KH đấu thầu. Nguyên tắc này rất thích hợp với một vài nước phát triển có trình độ cao như Mỹ vì họ có các hệ thống luật pháp đầy đủ về cạnh tranh, về chống phá giá về hệ thống giám sát thi công chặt chẽ. Tuy nhiên ở nhiều nước phát triển và đang phát triển khác ở châu Âu hoặc châu Á lại áp dụng nguyên tắc: lấy giá bình quân bỏ thầu của các nhà thầu làm căn cứ xét thầu đương nhiên là loại bỏ nhà thầu không đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật, hoặc bỏ giá quá cao hay quá thấp trước khi chia giá bỏ thầu bình quân. Trong điều kiện thực tế của Việt Nam khi mà cả ba yếu tố cạnh tranh, chống phá giá và giám sát chất lượng chưa hoàn thiện cũng cần xem xét tham khảo các phương pháp áp dụng cho phù hợp để chống tình trạng các nhà thầu phá giá rồi sau đó dùng các biện pháp tiêu cực để bù đắp sự thiếu hụt như tình trạng thực tế đã xảy ra trong những năm qua. Về mặt nguyên tắc chung ngành xây dựng phải cung cấp cho xã hội các sản phẩm đạt yêu cầu về chất lượng và tiến độ với giá cả hợp lý.

5. Về chỉ dẫn yêu cầu kỹ thuật trong hồ sơ mời thầu trong đó quy định: "không được đưa ra các điều kiện quá đặc thù... không được đưa ra các yêu cầu về thương hiệu hoặc nguồn gốc cụ thể của hàng hoá..." nhưng tiếp đó lại quy định "Trong trường hợp đặc biệt phải nêu nhãn hiệu, catalog của một nhà sản xuất nào đó để tham khảo, minh hoạ cho yêu cầu về mặt kỹ thuật thì cần ghi thêm cụm từ "hoặc tương đương" sau nhãn hiệu, catalog hoặc hàng hoá từ nước đã nêu". Trong thực tế áp dụng quy định này mặc dù chỉ là tài liệu hướng dẫn rất khó khăn vì hiểu thế nào là "trường hợp đặc biệt". Trong hố sơ mời thầu của một Doanh nghiệp lớn sản xuất bia và nước giải khát do yêu cầu cạnh tranh gay gắt trên thị trường trong và ngoài nước nên buộc trong hồ sơ mời thầu phần thiết bị sản xuất phải đảm bảo chất lượng cao và mang tính truyền thống của nhà cung cấp nên đã ghi như sau:

Và kết quả thông qua đấu thầu cạnh tranh Chủ đầu tư đã lựa chọn được nhà Tổng thầu EPC cung ứng được một dây chuyền thiết bị chất lượng cao do một trong các hãng nêu trên sản xuất nhưng vẫn đảm bảo thực thi đúng luật pháp. Nhưng qua theo dõi thực tế có mấy Chủ đầu tư sử dụng vốn nhà nước "dám" áp dụng điều khoản này? Vì lẽ đó cần quy định giao cho Chủ đầu tư hoặc người có thẩm quyền được quyết định việc áp dụng điều khoản trên mà không sợ vi phạm pháp luật. Điều nguy hiểm hơn như nhiều Chủ đầu tư đã nhận xét: " Nếu hạn chế một cách máy móc, cứng nhắc việc ghi xuất xứ của hàng hoá thiết bị trong hồ sơ mời thầu thì khó có thể tiếp cận được các thiết bị tiên tiến của các nước phát triển cùng tính năng và hiệu suất nhưng chất lượng và tuổi thọ cao hơn rất nhiều mặc dù giá cả có thể sẽ cao hơn, nhưng chắc chắn sẽ mang lại lợi ích to lớn hơn nhiều, trong đó có các ngành quan trọng như cấp nước, dầu khí, điện, cơ khí... trong thời gian qua đã chứng minh điều đó.

6. Về loại hợp đồng và hình thức thanh toán.

Sau khi Luật Đấu thầu bắt đầu có hiệu lực 1/4/2006 khá nhiều ngành, địa phương đã áp dụng ngay các điều luật này trong khi chưa có những hướng dẫn chuyên môn và pháp lý chi tiết nên đã gây khó khăn rất lớn cho việc giải ngân và thanh toán các gói thầu khi vội vàng áp dụng tràn lan hình thức thanh toán theo giá trọn gói trong khi hầu hết các gói thầu lại không hội đủ các điều kiện để áp dụng hình thức này. Mặc dù gần đây Nhà nước đã có nhiều văn bản tháo gỡ dần từng bước những trở ngại nói trên như Nghị định 99/2007/CP, Nghị định 03/2008/CP và các văn bản hướng dẫn Thông tư 06/2007/BXD, Thông tư 130/2007BTC, và gần đây nhất là Thông tư 05/2008/BXD hướng dẫn thực hiện Công văn 164 TTg của Thủ tướng Chính phủ về cho phép chuyển các gói thầu đã áp dụng hợp đồng trọn gói hợp đồng theo đơn giá cố định sang hình thức hợp đồng gia điều chỉnh. Tuy nhiên để đảm bảo sự nhất quán về trong hệ thống luật pháp cần nghiên cứu xem xét theo hướng Luật Đấu thầu là luật chung vì vậy chỉ nên quy định các loại hợp đồng các điều 48 Luật Đấu thầu; còn các hình thức thanh toán trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian hay theo phần trăm thì không nên quy định cụ thể như hiện nay Điều 49 , 50, 51, 52 Luật Đấu thầu mà nên giành cho các văn bản dưới luật hướng dẫn và tốt nhất là cần nghiên cứu "phát hành" các tài liệu hướng dẫn tham khảo chuyên môn nghiệp vụ như các mẫu hợp đồng của tổ chức FIDIC mà nhiều gói thầu thuộc các dự án ODA thuộc các ngành, các địa phương đang áp dụng...

Nguồn: TC Xây dựng, số 3/2008