Lý thuyết về hợp đồng xây dựng vì vậy cần chuyển dần sang xu hướng đề cập tới các thiết chế mang tính dự phòng hơn là tập trung vào việc mô tả các biện pháp cứng nhắc, thiếu linh hoạt.
1. Nhìn nhận vấn đề rủi ro từ góc độ hợp đồng
Bên cạnh yếu tố chủ thể, sự minh bạch về thông tin, quản lý rủi ro là một nội dung không thể bỏ qua trong quá trình hoàn thiện pháp luật hợp đồng ở nước ta, trong đó có hợp đồng xây dựng. Khi mà quan niệm “hợp đồng là công cụ để điều chỉnh quan hệ kinh tế theo hướng chỉ tiêu, dàn ngang” không còn thích hợp trong điều kiện toàn cầu hoá thì pháp luật hợp đồng xây dựng không chỉ là công cụ quản lý chi tiêu của Nhà nước mà trước hết phải bảo vệ tự do khế ước, tạo niềm tin cho sự công bằng và thể hiện trách nhiệm đối với các giá trị xã hội. Tức là, khu vực quản lý Nhà nước chỉ nên đưa ra những quy định mà xã hội thực sự cần thông qua các khảo sát, đánh giá mang tính khoa học. Nguyên lý của xây dựng pháp luật về kinh tế là không phải hành vi nào cũng có thể điều chỉnh bằng pháp luật một cách mạch lạc và rõ ràng.
Trong xu hướng của sự phát triển, hợp đồng phải ngày càng trở thành phương tiện quản lý rủi ro trong các hoạt động kinh doanh, thương mại. Ở góc độ các hoạt động xây dựng, lý thuyết này còn khá xa lạ với truyền thống kinh doanh dựa trên thương tín ở nước ta, nơi mà khi bắt đầu một hành vi mang tính cạnh tranh nào đó, chẳng hạn việc tham dự thầu thì câu hỏi đầu tiên dễ được đặt ra là “có quen ai không? ” chứ không phải là “vấn đề này được quy định như thế nào?” . Ở khía cạnh pháp lý, tâm lý và truyền thống dựa trên các yếu tố tình cảm, tinh thần có thể làm yếu đi các hiệu lực của cam kết hợp đồng vốn được xác lập theo nguyên lý “phải gắn với các quy định của Nhà nước cho an toàn” đang rất phổ biến ở Việt Nam. Hiện chưa có một điều tra, khảo sát chính thống nào về vấn đề này, nhưng khó nhận biết nếu tham khảo các văn bản hợp đồng xây dựng hiện nay.
Ở cách tiếp cận mang tính học thuật, rủi ro là một thuộc tính bất ổn định của môi trường kinh doanh, bao gồm tất cả những sự kiện có thể dẫn tới thua lỗ hoặc thiệt hại. Trong vô vàn nguy cơ dẫn tới các hệ quả trên, rủi ro thường là những nguy cơ có thể ngăn chặn, né tránh hoặc giảm thiểu hậu quả bất lợi. Nhà thầu xây dựng nào cũng hiểu rằng: mỗi khi đặt bút ký hợp đồng thi công xây dựng đều tiềm ẩn đủ loại nguy cơ có thể gây ra những rắc rối và thiệt hại như các hiện tượng tự nhiên, sự phá hoại, trộm cắp, tai nạn lao động, hỏng hóc thiết bị, sự tăng giá bất thường của nguyên, nhiên vật liệu .... Trong vô số những nguy cơ đó, nguy cơ nào có thể đề phòng hoặc hạn chế, khắc phục được hậu quả thì được gọi là rủi ro.
Một quy tắc quan trọng và dễ cảm nhận là dự án đầu tư xây dựng càng có quy mô lớn, phức tạp, thời gian thực hiện dài thì rủi ro càng đa dạng và gia tăng. Từ các rủi ro về tài chính, rủi ro thị trường, rủi ro pháp luật, rủi ro chính trị cho tới các rủi ro trong quản lý dự án, những người tham gia vào dự án đó thường chỉ là một trong nhiều chủ thể quản lý, giảm thiểu các rủi ro tiềm ẩn này.
Về mặt nhận thức cần thiết phải cho rằng, quản lý rủi ro về cơ bản được các bên thương thảo trong quá trình đàm phán và thực hiện hợp đồng xây dựng. Pháp luật về hợp đồng, về xây dựng , về chi tiêu công... chỉ nên can thiệp vào quá trình này khi các bên không thoả thuận hoặc để bảo vệ lợi ích công. Điều dễ nhận thấy trong bối cảnh hiện nay ở nước ta là nhà nước (thông qua các chủ đầu tư) đang là người mua lớn nhất trong thị trường xây dựng vốn còn nhỏ bé và chưa thật sự đa dạng. Nó có thể dẫn tới nguy cơ khó phân tách về trách nhiệm pháp lý của các chủ thể này khi tham gia hoạt động xây dựng bởi lẽ trong nhiều trường hợp, các chủ đầu tư vừa tham gia với vai trò cơ quan quản lý Nhà nước lại vừa tham gia với vai trò chủ thể hoạt động xây dựng.
Người ta thường nói đến phân chia rủi ro, nếu các bên tham gia hợp đồng xây dựng tự định liệu cách thức ngăn chặn và phân chia trách nhiệm khi rủi ro xảy ra. Ở Việt Nam các hợp đồng xây dựng thường có điều khoản về bất khả kháng như một sự tiên liệu mang tính hình thức hơn là cách thức giải quyết các rủi ro mà tự nhiên mang lại. Tương tự như vậy, có rất ít các hợp đồng xây dựng soạn thảo một cách chi tiết về các hiện tượng, vấn đề ảnh hưởng tới hiệu lực thực thi các cam kết hợp đồng, đặc biệt là biện pháp xử lý của các bên khi xảy ra các hiện tượng tăng giá các yếu tố đầu vào, một bên có sự thay đổi mà bên kia có thể bị thiệt hại, cách thức giải quyết khi có sự chậm trễ, chất lượng xây dựng không đảm bảo... Luật pháp trong trường hợp này hoàn toàn có thể can dự bằng các quy tắc bắt buộc hoặc quy tắc mặc định (khi các bên không có thoả thuận mới áp dụng các quy tắc này) và sự can thiệp này thường được gọi là phân bổ rủi ro bởi pháp luật. Chẳng hạn, chúng ta có thể thấy trong pháp luật về xây dựng, về đấu thầu, các quy định không cho phép nhà thầu thiết kế được giám sát công trình do mình thiết kế, yêu cầu về điều kiện năng lực hoạt động xây dựng hoặc năng lực hành nghề xây dựng khi thực hiện một hoạt động xây dựng nào đó. Tuy nhiên, cũng rất đáng tiếc nếu các quy định này có thể không thật sự đủ hoặc đôi khi pháp luật lại can thiệp một cách không cần thiết khiến các bên bị hạn chế quyền tự do thoả thuận.
Công ước Viên năm 1980 về quan hệ hợp đồng, Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO và luật pháp một số nước, trong đó có nước ta dùng khái niệm “chuyển giao rủi ro” để nhấn mạnh sự chuyển giao trách nhiệm gánh chịu rủi ro cho một bên tham gia hợp đồng. Khi rủi ro đã xuất hiện và bên gánh chịu thiệt hại từ rủi ro đó tìm cách thương lượng, hoà giải hoặc qua tranh tụng để chia sẻ gánh nặng này thì cái đó được gọi là tái phân bổ rủi ro.
Từ phân chia rủi ro tới tái phân bố rủi ro là một quá trình liên tục, hợp đồng xây dựng suy cho cùng là một công cụ để phản ánh ý chí của các bên trong việc ứng xử với môi trường thực hiện các hoạt động xây dựng luôn đổi thay. Quan niệm về chuyển giao rủi ro trong nhiều loại hợp đồng (trong đó có hợp đồng xây dựng ) ở Việt Nam nên được thay đổi theo tư duy linh hoạt hơn, chuyển từ tĩnh (mang tính thời điểm, thể hiện ở việc xác định cứng nhắc theo hiện tượng và các công việc của hợp đồng) sang động (mang tính quá trình, liên tục, gắn kết giữa các phần việc).
2. Quản lý rủi ro trong pháp luật về hợp đồng xây dựng
Một nội dung cải cách quan trọng của pháp luật hợp đồng nước ta là thay đổi tư duy nền tảng khi xây dựng pháp luật: cần đặt nhiều niềm tin hơn nữa vào sức mạnh, cơ chế của sự thoả thuận trong việc làm của các chủ thể tham gia. Tất nhiên, cần chia sẻ điều này trong bối cảnh chi tiêu của Nhà nước giành cho hoạt động xây dựng còn đang chiếm tỷ trọng lớn trong tổng vốn đầu tư toàn xã hội và quan trọng hơn, đây là một quá trình gồm nhiều bước quan trọng nên pháp luật không chỉ chú trọng ở khâu tạo lập, hướng dẫn các nội dung hợp đồng mà cần gắn kết các vấn đề về nguồn lực (vốn, kế hoạch phân bổ), về thủ tục lựa chọn (đấu thầu, thương thảo) và về quá trình kiểm soát việc thực thi các cam kết cũng như tiếp nhận kết quả và thanh toán. Đối với ngôn ngữ đời thường, có thể coi định hướng này thông qua sự tăng cường hơn nữa các quyền năng về lập quy cho các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng xây dựng. Chỉ khi nào các bên vì tiết kiện thời gian, hoặc do yêu cầu, hoặc do ảnh hưởng của vấn đề chi phí mà không thể tự xác định cho mình các cam kết thì các quy tắc mặc định của pháp luật hợp đồng mới được áp dụng nhằm xác định quyền tài sản và nghĩ vụ của họ. Với xu hướng này, các quy tắc bắt buộc (là các quy tắc được áp dụng không phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia hợp đồng ) chỉ hạn chế ở mức cần thiết nhằm bảo vệ trật tự công và các lợi ích của cộng đồng (vấn đề điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, sự tuân thủ quy hoạch, an toàn lao động, môi trường, chất lượng xây dựng...). Điều này cũng làm rõ hơn sự khác biệt của hợp đồng xây dựng so với các hợp đồng thương mại mang tính truyền thống khác như hợp đồng mua bán hàng hoá thông thường, vận tải, vay nợ.... Hiệu quả của chi tiêu công trong đầu tư xây dựng vì thế đòi hỏi sự cải biến từ các khâu khác trong chu trình đầu tư, thực hiện dự án như lập kế hoạch, phân bổ vốn, rải ngân và thanh toán....
Các quy tắc mặc định trong pháp luật Việt Nam có thể áp dụng trong quan hệ hợp đồng xây dựng là tương đối nhiều bao gồm: nguyên tắc xác lập và thực hiện hợp đồng trên tinh thần hợp tác và tin cậy (Điều 409 Bộ luật Dân sự), cơ hội hoãn thực hiện nghĩa vụ khi điều kiện thay đổi (Điều 412 Bộ luật Dân sự, Điều 67 và 72 Luật Thương mại), cơ hội miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong những tình huống bất khả hoặc tình huống do các bên thoả thuận (Điều 77, 78 Luật Thương mại)....
Tuy nhiên, hiệu quả thực tế của các quy tắc mặc định này dường như chưa đáng kể bởi các thiết chế giải quyết tranh chấp ở Việt Nam (luật sư, trọng tài, toà án) chưa xây dựng được hệ thống các kinh nghiệm, tiền lệ, án lệ... đủ sức thuyết phục nhằm giải thích cách phán xử khi một bên vi phạm cái gọi là nguyên tắc hợp tác và tin cậy (khoản 1 Điều 409 Bộ luật Dân sự). Tương tự như vậy, cơ hội hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng xây dựng (thời hạn bàn giao mặt bằng xây dựng, bàn giao công trình, thanh toán...) vận dụng từ quy định ở khoản 1 Điều 412 Bộ luật Dân sự, Điều 67 và 72 Luật Thương mại trở thành rủi ro vi phạm hợp đồng do pháp luật của Việt Nam chưa mặc định rõ nghĩa vụ chứng minh điều đó thuộc về bên nào. Thêm nữa, vấn đề miễn trách nhiệm trong một số trường hợp thường được các bên đề cập tới một cách qua loa, không đủ cơ chế thực thi trong thực tế bởi trong pháp luật và thực tiễn ở nước ta, chưa rõ cơ quan nào xác nhận các sự kiện không thể lường trước để biến cơ hội miễn trách thành vấn đề thực tế. Các bên vẫn đang thực hiện điều này trong sự hy vọng về sự chia sẻ của bên nắm quyền chủ động hơn (thường là chủ đầu tư hoặc tổng thầu, thầu chính). Câu chuyện về sự đình trệ các hợp đồng xây dựng thời gian qua do biến động giá vật tư, vật liệu đầu vào là một minh chứng rõ ràng cho điều này khi các bên ít chia sẻ được trách nhiệm xoay quanh khái niệm “sự tăng giá ngoài tầm kiểm soát”.
3. Cải cách quy tắc mặc định trong pháp luật về hợp đồng xây dựng
Song song với việc làm phong phú thêm các quy tắc mặc định đã có nhằm tăng cường hiệu lực, hiệu quả thực tế của quan hệ hợp đồng xây dựng, cần thảo luận, suy tính để bổ sung vào pháp luật về hợp đồng xây dựng những cơ chế sau nhằm quản lý rủi ro linh hoạt hơn trong điều kiện thị trường xây dựng ở Việt Nam.
a) Các sự kiện bất khả kháng chỉ là một bộ phận trong vô số những tình huống làm cho hợp đồng có thể bị gián đoạn, thậm chí không thể thực hiện được. Sự kiện này thường được thấy tương đối rõ trong nhiều quy định về hợp đồng xây dựng ở Việt Nam và thực tế là các hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu và văn bản hợp đồng xây dựng thường trích dẫn y nguyên các quy định này. Tuy nhiên, những tình huống khác cũng có thể dẫn tới các hệ quả này, bao gồm: 1) các nguồn lực cho dự án bị cắt đứt hoặc tranh chấp; 2) chủ thể thực hiện hợp đồng không còn tồn tại (tổ chức giải thể, phá sản; cá nhân chết mà không có chủ thể kế thừa hoặc không thể kế thừa); 3) việc thực hiện hợp đồng tuy có thể diễn ra về lý thuyết song không thể thực hiện trong điều kiện bình thường (do sự thổi phồng không thực tế về khả năng, nguồn lực hoặc sai lạc thông tin)...
b) Bổ sung sự hợp lý, lẽ công bằng như một sự ưu tiên cần thiết để điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong các tình huống có sự đổi thay so với dự báo ban đầu của các bên. Được lợi không có cơ sở pháp luật, quyền hoãn thực hiện hoặc yêu cầu thay đổi, chấm dứt nghĩa vụ khi những tình huống cơ bản đã đổi thay có thể là những công cụ pháp lý dùng để can thiệp nhằm tái phân bổ rủi ro.
c) Tình thế đặc biệt khó khăn theo mô hình của nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế do Unidroit 1994 ban hành cần được du nhập vào nước ta, trong đó có quan hệ hợp đồng xây dựng (đặc biệt hữu ích đối với nhóm quan hệ hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài) nhằm bảo vệ bên yếu thế trong những tình huống mà nếu tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ đẩy họ vào tình thế đặc biệt khó khăn như làm tăng chi phí thực hiện hợp đồng đột ngột tới mức không thể chấp nhận được. Hiện nay, biểu hiện này ở Việt Nam là tương đối nhiều, chẳng hạn như việc thường xuyên áp dụng sai hình thức giá hợp đồng trọn gói dẫn tới nhiều nhà thầu không có khoảng lùi, đứng trước nguy cơ phải đơn phương chấm dứt hợp đồng hoặc phá sản nếu tiếp tục thi công trong điều kiện các yếu tố đầu vào (giá nguyên vật liệu, nhiên liệu) tăng đột biến. Trong những tình huống đặc biệt như vậy, bên bất lợi cần được trao quyền yêu cầu bên kia thương lượng để điều chỉnh nghĩa vụ; nếu bị khước từ thương lượng hoặc vì thương lượng không có kết quả, bên bất lợi có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền tuyên bố chấm dứt hợp đồng hoặc điều chỉnh hợp đồng. Điều này đặc biệt hữu ích đối với điều kiện Việt Nam khi mà sự không bình đẳng trong quan hệ hợp đồng xây dựng và các yếu tố khó thương lượng còn tồn tại rất phổ biến trong hoạt động xây dựng. Nếu chấp nhận phương án xây dựng các quy định theo hướng bám sát các biểu hiện để lên phương án điều tiết thì có lẽ ở Việt Nam những vấn đề có thể được coi là tình thế đặc biệt khó khăn trong quan hệ hợp đồng gồm sự biến động bất thường của các yếu tố đầu vào, sự thay đổi tư cách chủ thể không đúng thủ tục, nguy cơ của sự phá sản, nguồn ngân sách không bố trí đủ vốn cho việc thanh toán....
4. Một vài gợi mở
Môi trường kinh doanh liên tục thay đổi đã làm cho cách nhìn nhận hợp đồng như sự thống nhất ý chí vào thời điểm ký kết (chuyển dần thành một quan hệ linh hoạt giữa các bên tham gia). Trải rộng từ chuyện đầu tư xây dựng riêng lẻ hàng ngày của mỗi gia đình tới những dự án đầu tư dài hạn, quy mô lớn, công nghệ phức tạp..., pháp luật hợp đồng xây dựng phản ánh nhiều loại giao dịch đa dạng theo đối tượng của mình mà thiết chế điều chỉnh rủi ro cũng thay đổi theo bản chất của chúng. Từ việc sử dụng công cụ xác định chi phí truyền thống, các biện pháp thanh toán thông thường, các phương thức giải quyết tranh chấp quen thuộc đến các sự kiện bất khả kháng và sự chấm dứt quan hệ hợp đồng, các bên đều có thể phân chia rủi ro một cách hợp lý thông qua sự thoả thuận. Dự án đầu tư xây dựng càng lớn, càng phức tạp, sử dụng công nghệ càng hiện đại, mới lạ thì càng cần nhiều cơ chế phân bổ rủi ro hợp lý. Pháp luật về hợp đồng xây dựng nước ta tuy không hiếm khi bị phê phán tiền ẩn nhiều rủi ro cho các bên tham gia nhưng cũng cung cấp không ít công cụ để các bên gia tăng lợi ích hợp pháp của mình. Vấn đề là các bên có đủ khả năng, kiến thức để hận biết và áp dụng chúng một cách linh hoạt hay không.
Hiện tượng khuếch trương hình ảnh, thành tích, thói quen trao đổi không dựa trên nền tảng kinh tế, giảm giá thầu thiếu thuyết phục trong đấu thầu xây dựng... cần trở thành sự thương thảo nghiêm túc nhằm nhận dạng, đánh giá và phân bố rủi ro. Khi nguyên tắc cơ bản này trở thành nguyên lý rộng rãi thì các doanh nghiệp xây dựng nước ta mới có thể vươn lên làm chủ công nghệ, tăng cường năng lực, khả năng để đầu tư, thực hiện các dự án xây dựng lớn, mạo hiểm.
Từ tư duy “chuyển giao rủi ro” đến “quản lý rủi ro”, pháp luật về xây dựng nước ta cần góp phần bảo vệ sự công bằng về lợi ích của các bên , bên cạnh mục tiêu bảo vệ, gia tăng các lợi ích công (hiệu quả chi tiêu, bộ mặt đô thị, sự hài lòng của cộng đồng). Pháp luật về hợp đồng xây dựng cần thiết phải đi theo hướng hạn chế các quy tắc bắt buộc, gia tăng các quy tắc mặc định và đương nhiên chỉ khi các bên không thoả thuận thì các quy tắc bắt buộc mới được áp dụng. Đây là xu hướng tất yếu, đặc biệt trong điều kiện nước ta đã hội nhập sâu hơn, ngày càng rộng hơn vào nền kinh tế thế giới - nơi mà quy chế đối xử ngang bằng, không mang tính phân biệt được mô tả như một sự tự do cần phải có của quan hệ kinh tế. Thời gian tới cần thiết phải có nhưng nghiên cứu sâu hơn trong lĩnh vực xây dựng về vấn đề rất quan trọng này.
Nguồn: TC Xây dựng, số 1/2009